浙江金驰律师事务所

“同等效率竞争对手”衡量标准的树立

忠诚折扣也可能构成“差别待遇”

                                                                                       

  2016年11月16日，国家工商总局公示了利乐滥用市场支配地位一案的处罚决定书。公众瞩目的利乐案反垄断调查终于尘埃落定。因滥用市场支配地位，实施无正当理由的搭售、限定交易和忠诚折扣等垄断行为，利乐公司被处以2011年度在中国大陆相关商品市场销售额7%的罚款，合计约6.68亿元人民币。该案系目前我国工商部门开出的最大一笔反垄断罚单。

 （一）亮点：论证严密充分；经济分析具示范性

  国家工商总局在长达47页的处罚决定书非常详尽地分析了利乐公司的市场状态和垄断行为。相关商品市场（纸基无菌包装设备市场、纸基无菌包装设备技术服务市场和纸基无菌包装材料市场）和相关地域市场(中国大陆市场)的界定均分别从需求替代和供给替代两个方面切入；而关于利乐在上述三个相关商品市场上的市场支配地位之认定，则分别重点考察了市场份额及市场竞争状况、市场控制能力、其他经营者依赖程度和进入相关市场的难易程度四个关键因素。相关分析与论证可谓层层推进、以理服人，同时注重保护了涉案企业的商业秘密。对利乐所实施的三种滥用行为尤其是忠诚折扣行为的分析与认定，大量借力经济学分析与逻辑推理，直观地阐明忠诚折扣行为破坏竞争的原理，大幅度提升了执法专业性，对未来的反垄断行政执法起到示范效应。

 （二）思考

  1、 “同等效率竞争对手”作为忠诚折扣的衡量标准

处罚决定书指出，追溯性累计销量折扣和个性化目标折扣属于忠诚折扣。更明确地说，追溯性累计销量折扣（追溯折扣）是与增量折扣相对而言的，前者的折扣可溯及第一个购买量，所以又被成为first-dollar discount,而后者的折扣只适用于超过阈值的那部分购买量。个性化目标折扣是与标准化目标折扣相对而言的，前者针对不同客户量身定做具体的购买量阈值，后者针对全体客户或某一类客户群设定统一的购买量阈值。通常来说，追溯折扣比增量折扣、个性化目标折扣比标准化目标折扣都具有更强的忠诚诱导效应。

  为了分析忠诚折扣的忠诚诱导效应，处罚决定书指出，“客户的总需求可以分为 ‘不可竞争部分需求’和‘可竞争部分需求’。‘可竞争部分需求’可以同时由支配地位企业和其他企业提供……利乐的忠诚折扣迫使竞争对手以更大的折扣幅度匹配利乐的价格并参与竞争……在可竞争部分需求有限的情况下，竞争对手参与竞争的难度加大，甚至有可能退出竞争”。所提及的“其他企业”和“竞争对手”应认为是虚拟的与利乐在经济效率方面相当的竞争对手。因为，如果是效率次于利乐的企业，其无法参与竞争可能是正常竞争的结果，并不以利乐的滥用行为为必然原因；如果是效率优于利乐的企业，其无法参与竞争极大可能是利乐滥用行为的结果，但无需将佐证程度提高到这一高度。所以，可以断定，本案的分析采用了欧盟率先倡导的“同等效率竞争对手”（equally efficient competitors或as efficient competitors）的衡量标准，也正是分析了利乐通过忠诚折扣达到忠诚诱导效应，从而对“同等效率竞争对手”造成封锁，才推导出结论——利乐的行为排除、限制了市场竞争。

  因此，本案处罚决定书如果能将“同等效率竞争对手”这一概念和分析思路进一步明确体现出来，将更加完美，也能给未来类似滥用案件的认定思路提供更明晰的指引。

  2、忠诚折扣也可能构成“差别待遇”

  本案对利乐忠诚折扣的规制依据是我国《反垄断法》第十七条第一款第（七）项规定的“其他滥用市场支配地位的行为”，即适用了兜底条款。这一创举是值得肯定的。通过分析得知，本案中的利乐公司忠诚折扣具有排挤竞争对手（其他包材厂商）的反竞争效果，可以说是一种意欲达到独家交易（exclusive dealing）效果的行为，由于我国《反垄断法》所明文规定的六种滥用行为并不包括这种行为，所以适用兜底条款是妥当的。

  另外，值得思考的是在一定市场条件下的忠诚折扣与差别待遇的关系。“忠诚折扣是指企业以客户在一定时期内累计的商品交易数量或根据其它忠诚度表现而提供的折扣”。可见，忠诚折扣本质上是一种附条件的折扣，其条件是客户的忠诚度。基于客户不同的忠诚度，具有市场支配地位的企业（简称支配地位企业）的供货价格有很大差异。当交易相对人不是终端消费者，而是经营性消费者（尤其是下游市场上具有竞争关系的经营者）时，下游市场上的某一经营者其竞争优势很可能源于支配地位企业的特殊安排而非正常竞争的结果，因此，忠诚折扣也可能破坏下游市场的竞争秩序，这种反竞争效果也值得关注。在这些客户（交易相对方）的条件相同的情形下，其忠诚程度显然不能成为支配地位企业提供差别待遇的抗辩理由。所以，从这个意义上说，忠诚折扣可谓支配地位企业在“忠诚客户”与“一般客户”之间实施的“价格歧视”，即价格方面的差别待遇。因此，忠诚折扣也可能触犯了我国《反垄断法》第十七条第一款第（六）项规定的“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。欧盟1999年英航案的判例就表明了欧盟委员会对该问题的关注。

 （三）建议

  忠诚折扣是企业展开市场竞争的一种较普遍的商业做法。一般而言，它是有利于竞争的，但支配地位企业提供的忠诚折扣有可能成为企业滥用其市场势力的工具，从而损害竞争、损害消费者利益，因此这类忠诚折扣应该受到特别的关注。在查处涉及忠诚折扣的案件时，笔者建议如下：首先，审查范围应严格限定于支配地位企业所提供的忠诚折扣；其次，可以以“同等效率竞争对手”为衡量标准，充分运用经济分析方法来评估涉案忠诚折扣是否足以排除、限制竞争，分析重点可放在其对本级市场的竞争影响，必要时也分析其对下游市场的竞争影响；最后，在成熟时机，可以考虑出台指南等指导性文件从成本基准方面为企业的忠诚折扣设立一个“安全港”，以利于企业自我评估定价策略，做好竞争合规工作。

 

更多信息可以关注拙文：

1、“欧美忠实折扣比较研究及其对中国的启示”，《比较法研究》2010年第5期。

2、“美欧捆绑折扣比较研究及其启示”，《环球法律评论》2010年第5期。

 

案评人：叶高芬（浙江理工大学法政学院副教授；浙江金驰律师事务所竞争法事务中心主任）。