浙江金驰律师事务所

执法挑战：从协同行为到“轴幅”协议

  关于协同行为，我国《反垄断法》第13条将其归入垄断协议。国家发改委《反价格垄断规定》第6条和国家工商总局《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第3条也都对认定“其他协同行为”的考量因素做了规定，包括：经营者的市场行为是否具有一致性；经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流;市场结构和市场变化等情况；后者还给予经营者“合理解释”的空间。安徽省工商局对协同行为的分析和认定思路非常值得肯定，反映了我国竞争执法力量的成熟和专业化。如果能够在处罚决定书中顺带分析一下“市场结构”将更加完美——兆日、海基业和信雅达是“六选三”中标的三家安徽省内支付密码器供应商，他们所处的相关市场(安徽省内支付密码器供应市场)是寡头垄断市场。

  随着对垄断协议的执法力度加大，垄断行为可能呈现越来越隐蔽的特点，这就给执法机关带来新的挑战。例如，如何分辨协同行为与平行行为（合法的一致行为）？不难发现，竞争关系的企业之间有无“意思联络”是区分平行行为和协同行为的最关键因素。在本案和艾司唑仑药品垄断协议案（我国协同行为行政处罚第一案）中，由于涉案企业参加了相关会议，其“意思联络”的证据不难获取。然而，设想一下，如果涉案企业并没有参加相关会议，可能就很难证明“意思联络”。这种情形下，对“轴辐”协议的思考将有益于解决这一执法难题。“轴辐”协议是具有竞争关系的企业通过与一个居间方的沟通而最终达成的横向垄断。

  这种更为隐蔽的协同行为其运作原理如上图所示——外圈这些“轴端”（spokes）可看作具有竞争关系的企业，他们之间似乎没有任何交集，但其实他们可以通过这个“轴心”（hub）相互传递和交换信息并达成垄断协议。具体来说，这个“轴心”（即居间方），可能是某一个上游供应商或几个供应商共同组成的实体，也可能是某一个下游客户或几个客户共同组成的实体，甚至可能是行业协会或政府机构。处于“轴端”的竞争性企业各自独立地与“轴心”进行信息沟通（形成数条“轴幅”），在与“轴心”之间的双边信息交流中，每一家“轴端”企业获取有关其它“轴端”企业行动意向的相关信息，尤其是其它“轴端”企业形成横向协议的意向性信息。“轴心”在与各个“轴端”企业独立沟通中，引导“轴端”企业的想法朝共同协议的方向聚拢，从而达到“轴端”企业之间意思和行动方面的协调。每一条“轴幅”的双向沟通可以不必包含有关其它“轴端”企业具体行动的直接信息。与导致平行行为的“头脑会议”（meeting of minds）相比，“轴端”企业之间的意会，通过“轴心”的传达和引导，达成的协同程度更高。

  因此，在具体调查中，应从深挖该“轴心”（即居间方）着手，只要证明该“轴心”与多个“轴端”之间的多条“轴幅”成立，即可证明市场上具有竞争关系的企业之间“存在意思联络”。在此背景下，企业在市场上的一致行为，就很可能是协同行为，而非平行行为。

案评人： 叶高芬 (浙江理工大学法政学院副教授；浙江金驰律师事务所竞争法事务中心主任)